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因为一旦作出撤销判决，涉案的标的物在新的申请人申请登记之前将处于‘无主的状态，而这种状态并不利于善意第三人权利的主张与保护。

但这种扩张使宗教自由的保护范围变得漫无边界，最终导致对宗教自由的过度保障。如果历史能重演，想来宪法法院会更加谨慎小心地对待这个问题。

正是在这个意义上，比较宪法学展现了其天然具备的反思能力与批判意识，对德国宪法宗教自由发展脉络的梳理，不仅拓宽了我们关于宗教自由的知识图景，更对未来中国宗教宪法学的建构提供了直接的教益：在世俗多元的现代民主国家，应当将宪法宗教自由的保护范围限定为真正的、纯粹的、核心的宗教信仰和活动，而不宜将其扩张为一种基于宗教动机的宽泛的行为自由。[20] 宗教表达自由（Bekenntnisfreiheit）保障对外表明和传播个人宗教信仰的自由。基于这些原因，在很长一段时间内，宪法法院的这一做法在总体上得到了学界的支持，但近年来，却逐渐出现了反思和批判的声音。宪法法院在此面临的核心问题是：教会下属组织出于慈善目的收集旧物的行为，是否受宗教活动自由的保护？如果这一行为落入宗教活动自由的保护范围，那么考虑到宗教自由作为基本权利对一般法秩序的辐射效力，普通法院就不能判定其构成不正当竞争行为。[71] 据此，卡尔认为本案代表了宪法法院抛弃对宗教自由扩张解释的根本性转向。

[80] 就行为而论，无论是暴力行为，[81] 还是虽具有宗教色彩或起源但对社会和他人有害的行为，[82] 都应自始即从宗教自由的保护范围中排除出去。在基本权利体系中，宗教表达自由相当于《基本法》第5条第1款言论自由的特别法。尽管宪法法院试图通过对宪法内在限制同样做更宽泛的解释来保持平衡，但这最多只能缓和而无法真正消解张力。

[61] 无法律保留的基本权利是宪法所能给予的最高强度的保障，对其的限制只能从宪法自身导出，这就大大制约了立法者限制宗教自由的理由和方式。然而，在何为宗教行为自由这个问题上，是否存在共识却是非常存疑的。[1] 保护范围的界定是处理基本权利案件的起点，而概念的解释则是界定保护范围的起点。[20] Axel Freiherr von Campenhausen, Religionsfreiheit, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, Heidelberg: C.F. Müller, 3. Aufl. 2009, § 157 Rn. 57. [21] Stefan Muckel, Schutz von Religion und Weltanschauung, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band IV, Heidelberg: C.F. Müller, 2011, § 96 Rn. 70. [22] Bernd JeandHeur/Stefan Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart: Boorberg, 2000, Rn. 79. [23] BVerfGE 24, 236 (245 f.); 32, 98 (106); 108, 282 (297); 138, 296 (329). [24] BVerfGE 24, 236 - Aktion Rumpelkammer (1968). 对该案的中文译介，参见张冬阳：《废物间活动案》，载张翔、赵真主编：《德国宪法案例选释》（第3辑·宗教法治），法律出版社2018年版，第1-29页。

做出这一论断有三个层面的原因。最后，在本文关注的宪法教义学层面，无论是美国的蛋糕案、德国的头巾案还是法国的罩袍案，在绝大多数引发争议的宗教自由案件中，对于当事人的信仰是否属于宪法上的宗教，各方都是毫无疑义的，各国法院在判断系争行为是否构成对宗教自由基本权利的行使时，甚至根本不需要解释论证宪法上的宗教概念。

[48] 在1981年的托马斯案中，尽管可以证明，与原告信仰同一教派、一起工作的其他信徒并不认为生产坦克炮塔与其信仰不符，但最高法院仍然支持了原告，判定其属于出于宗教原因辞职，因为宗教自由条款的保障并不限于为某一教派全体信徒所共享的信条。[80] 就行为而论，无论是暴力行为，[81] 还是虽具有宗教色彩或起源但对社会和他人有害的行为，[82] 都应自始即从宗教自由的保护范围中排除出去。美国最高法院早在1944年巴拉德案中就确立了类似的基准：司法机关只能审查某一宗教信仰是否被真诚信奉，而不能评价该信仰本身是正确还是虚假。[78] 第三，严格区分宗教自由和其他基本权利的保护范围，无论是宗教组织还是个人的行为，都应视其性质来具体确定受哪项基本权利保障，而并不必然援引宗教自由。

如此，宗教自由的保护范围就超出了宗教这个特定的生活领域，而成为对所有生活领域的特殊对待。[2] 厘清了宪法上的艺术概念，也就明确了艺术自由所保护的生活领域。就组织而言，类似山达基这样的组织，向其成员出售所谓课程和书籍以收取高额费用，一直饱受借宗教敛财之批评，故根本不应该承认其宗教属性。中译本参见[德]Karl-Hermann Kästner：《宗教自由基本权利的肥大症》，张慰译，载《南京大学法律评论》（2011年秋季卷），第31页。

归结起来，比较有建设性的意见大致有以下四点。但这更多是一个表述习惯问题，不直接对应保护范围上的差别，也不意味着我国宪法只保护宗教信仰自由。

在很大程度上，宪法学关于宗教概念的讨论，可以视作这些社会学和政治哲学思考的投影。在这个意义上，正如马岭教授所言，不论各国宪法上的文字表达如何不同，宗教自由包括宗教信仰自由和宗教行为自由，这一点人们已经基本达成了共识。

换言之，在一般法秩序与个人宗教信仰的冲突中，出于对宗教自由的尊重，刑法必须退让。[34] BVerfGE 138, 296 (329) [35] Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963). [36] Christian Walter, Religionsverfassungsrecht in vergleichender und internationaler Perspektive, Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, S. 157. [37] Employment Division v. Smith, 494 U.S. 872 (1990). [38] Burwell v. Hobby Lobby, 573 U.S. ___ (2014). [39] Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission, 584 U.S. ___ (2018). [40] Stefan Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung. Die verfassungsrechtlichen Garantien religiöser Freiheit unter veränderten gesellschaftlichen Verhältnissen, Berlin: Duncker Humblot, 1997. [41] Christian Walter, Religionsverfassungsrecht in vergleichender und internationaler Perspektive, Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, S. 506 f. [42] BVerfGE 24, 236 (247). [43] BVerfGE 24, 236 (248). [44] Bernd JeandHeur/Stefan Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart: Boorberg, 2000, Rn. 90. [45] Hans Michael Heinig, Prekäre Ordnungen. Historische Prägungen des Religionsrechts in Deutschland, Tübingen: Mohr Siebeck, 2018, S. 6. [46] Vgl. Martin Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, Tübingen: Mohr Siebeck, 1993. [47] BVerfGE 108, 282 (298 f.) - Kopftuch I (2003); BVerfGE 138, 296 (330) - Kopftuch II (2015). [48] Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies (5th Edition), New York: Wolters Kluwer, 2015, p. 1257. [49] Thomas v. Review Board of the Indiana Employment Security Division, 450 U.S. 707 (1981). [50] BVerfGE 108, 282 (297) . [51] BVerfGE 32, 98 (106 f.). [52] 山达基（Scientology）是1950年代在美国建立的信仰与修行活动组织，其虽然自称为教会，但从事大量营利性活动。显然，问题并不在于术语上的差异，恰恰相反，我国宪法学和外国宪法学都使用了宗教行为自由，但同一术语在不同宪法秩序中的意涵却大不相同。与我国《宪法》第36条类似，德国《基本法》第4条第1、2款的文本中也没有出现宗教自由的字眼，而是分别列举了宗教信仰、宗教表达以及宗教活动这三种自由。[4] 这一观点受到了批判，原因不仅在于其违反了宪法优先性原则，还在于此种罗列教派的方式不免流于僵化，难以应对社会的变迁和需求。[58] 如果宗教自由的保护范围漫无边界，那么就意味着，普通法院法官在适用任何法律、裁决任何案件时，都有可能被要求考量宗教自由的辐射效力。

对以自我理解为核心导致的宗教自由保护过度主观化的问题，宪法法院显然有所体察。[64] Wolfgang Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte der Grundrechte ? in: Michael Bäuerle u. a. (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht ? Baden-Baden: Nomos, 2004, S. 53 (63). [65] Ute Sacksofsky/Christoph Möllers, Religiöse Freiheit als Gefahr ?, VVDStRL 68 (2009), S. 7 ff., 47 ff. [66] BVerfGE 83, 341 (353) - Bahá'í (1991). [67] BVerfGE 138, 296 (329). [68] United States v. Ballard, 322 U.S. 78 (1944). [69] United States v. Ballard, 322 U.S. 78, 92 (1944), Robert Jackson dissenting. [70] BVerfGE 104, 337 (346) - Schächten (2002). [71] Wolfgang Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte der Grundrechte ? in: Michael Bäuerle u. a. (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht ? Baden-Baden: Nomos, 2004, S. 53 (63). [72] Wolfgang Kahl, Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungsgehalt, Der Staat 43 (2004), S. 167 (170 f.). [73] 多数学者认为，该案实际上涉及基本权利竞合这样一个特殊问题，并不具有普遍意义，参见Axel Freiherr von Campenhausen/Heinrich de Wall, Staatskirchenrecht, München: C. H. Beck, 4. Aufl. 2006, S. 55, Fn. 17。

1791年通过的第一修正案仅仅规定了宗教，因而法官们只能通过扩张解释来涵盖反战主张。而且，在教义学上，在保护范围这个步骤尽可能宽泛慷慨的理解，也可以避免过早将本来有可能属于基本权利内涵的事项排除出去，造成分析框架的浪费和思维模式的混乱。

[16] 这也符合制定82宪法时对第36条第3款的理解，肖蔚云教授明确写道：什么是正常的宗教活动？如一些信教的人礼拜天到教堂祈告、一些教徒在宗教节日举行一定的仪式等，就属正常宗教活动，应当允许。[49] 第二，自我理解下的宗教教义也不必须是强制性的。

换言之，即便信徒个人对宗教教义的理解与官方或主流见解不符，也不影响其行为的宗教性。[30] （三）宗教行为自由 到了1971年的祈祷治疗案，[31] 联邦宪法法院面对的是一个更加棘手的法律和伦理问题。此种不直接认定为宗教自由、但又通过宗教自由加强其他基本权利保护强度的做法，恐怕很难称之为对宗教自由的真正限缩。但也正是在这两个问题上的扩张，使宗教自由的保护范围无限膨胀，甚至变得漫无边界，最终导致对宗教自由的过度保障。

[15] 马岭：《宗教自由内涵探析》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2009年第2期，第1页。宪法法院最终的结论是：在此种道德困境中，即便行为人依据信仰做出的决定是受到社会主流价值观否定的，也不应对其处以刑罚。

但随着宗教多元化、个人化、碎片化的进程，随着外来移民和异质宗教的涌入，这一宽泛的解释就引发了越来越多的问题。但类似收集旧物这种行为，其本身是宗教中立的，既可以是为了实现某种宗教信仰，但也完全可能不涉及任何宗教动机。

对于后者，自我理解逐渐成为决定性的判断因素。但单纯纳入新兴宗教和异质宗教，并不影响宗教自由基本权利的结构，故而，多元化背景下宪法宗教概念的扩张并未对法秩序造成根本性的挑战。

[54] 四、对宗教自由保护范围扩张的批判 德国联邦宪法法院自1960年代起对宗教自由保护范围的扩张解释，自有其渊源。[77] 第二，对具有宗教动机的中立行为、由宗教引导之生活的范围进行严格限定，此处的宗教动机必须基于真正的、明确具体的、强制性的宗教诫命，而行为也必须是为遵从信仰所必不可少的。[62] Friedrich Schoch, Die Grundrechtsdogmatik vor den Herausforderungen einer multikonfessionellen Gesellschaft, in: Joachim Bohnert u.a. (Hrsg.), Festschrift für Alexander Hollerbach, Berlin: Duncker Humblot, 2001, S. 149 (156). [63] 杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度》，载《法学研究》2011年第1期，第3页。[25] Alexander Hollerbach, Das Staatskirchenrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 106 (1981), S. 218 (225). [26] Bernd JeandHeur/Stefan Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart: Boorberg, 2000, Rn. 85. [27] Axel Freiherr von Campenhausen, Religionsfreiheit, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VII, Heidelberg: C. F. Müller, 3. Aufl. 2009, § 157 Rn. 95. [28] BVerfGE 24, 236 (246). [29] BVerfGE 24, 236 (247). [30] Bernd JeandHeur/Stefan Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart: Boorberg, 2000, Rn. 85. [31] BVerfGE 32, 98 - Gesundbeter (1971). 对该案的中文译介，参见曾韬：《祈祷治疗案》，载张翔、赵真主编：《德国宪法案例选释》（第3辑·宗教法治），法律出版社2018年版，第30-45页。

第四，将某些组织和行为直接从宗教自由的保护范围中排除出去。[65] 虽然题中带有问号，但学界在宗教自由问题上基本态度的转向，已然可见一斑。

因而，宗教受到宪法的特殊保障，但却不是唯一的特殊保障。一家业务受此影响的旧物回收商向法院起诉，州法院判定，青少年协会组织的旧物收集活动尽管具有慈善目的，但仍构成了商业竞争，由神职人员通过布道宣传推广的方法，借助了教会的权威，属于违反公序良俗的不正当竞争行为。

[41] 而以自我理解为核心，就意味着将解释宗教概念、判定宗教活动的权限，首先且主要交给了宗教组织和信徒。第一，突出宗教团体的地位，在解释宗教概念时，要特别注重其指向某种由一个群体所共同持有的信仰。